حلّ و فصل دعاوى سرمایه‏ گذارى از طریق داورى ایکسید و ضرورت الحاق ایران

چکیده:

«کنوانسیون ایکسید» یکى از مهم‏ترین معاهدات حقوق بین‏الملل اقتصادى است که افراد را به عنوان تابعان حقوق بین‏الملل به رسمیت مى‏شناسد. برخلاف کم‏توجهى نسبت به سرمایه‏گذارى در گذشته، کشورها از اواسط دهه 1980 به طور روزافزونى دیدگاههاى مشابهى را درباره برخورد حقوقى با مسئله سرمایه‏گذارى خصوصى خارجى اتخاذ کرده‏اند. این امر را مى‏توان در قوانین ملّى کشورها در خصوص سرمایه‏گذارى، معاهدات دو یا چندجانبه بین‏المللى آنها و رویکرد مثبت آنها نسبت به حلّ و فصل این‏گونه دعاوى به خوبى مشاهده کرد. این تشابهات خصوصا در زمینه آزادسازى رژیمهاى سرمایه‏گذارى و حمایت از سرمایه‏گذاران قابل توجه است. همچنین نکته جالب توجه در این تغییرات، جایگاه خاص داورى به عنوان وسیله انتخابى و ترجیحى حلّ و فصل دعوا از طریق ثالث است که این امر به دلیل امتیازات داورى نسبت به سایر روشهاى حلّ و فصل دعوا، از جمله «قابلیت انعطاف»، «درجه اعتماد»، «سرعت و کارآیى»، «تخصصى‏تر بودن»، «هزینه کم» و «محرمانه بودن» است.(1)

بر گرفته از سایت http://latifiiel.persianblog.ir/

ایران نیز به رغم اینکه هنوز عضو ایکسید نیست، ولى از این توسعه مستثنا نبوده است. در چند سال گذشته، تغییرات زیادى را مى‏توان در این زمینه در حقوق آن مشاهده کرد که براى نمونه باید از تسهیلات و تضمینات مربوط به سرمایه‏گذارى خارجى و اصلاحات در بسیارى از مقررات، از جمله «قوانین داورى تجارى کشور»، «سیاستهاى پولى و ارزى»، «رقابتى‏کردن اقتصاد» و «تلاش براى شکستن انحصارات» نام برد. یکى از راههاى جذب و تشویق سرمایه‏گذارى در کشور، ایجاد تضمینهاى حقوقى مناسب، از جمله «امنیت کافى براى سرمایه‏گذاریهاى خارجى» است. بدون شک، پذیرش نظام داورى ایکسید مى‏تواند گام مثبتى براى این مهم در ایران باشد.

کلید واژگان: کنوانسیون ایکسید، سرمایه‏گذارى، داورى، حقوق بین‏الملل، ایران، حلّ و فصل اختلافات.

مقدّمه

اختلافات بین‏المللى به اعتبار طرفین مى‏تواند در سه شکل نمایان شود:

الف) بین اشخاص خصوصى خارجى؛ ب) بین دولتها با یکدیگر؛ ج) بین دولتها و اشخاص خصوصى خارجى.

کنوانسیون حلّ‏وفصل اختلافات سرمایه‏گذارى بین دولتها و اتباع دولتهاى دیگر(2) (ایکسید)(3) ناظر به نوع سوم از این اختلافات است. لذا برخلاف اتاق بازرگانى بین‏المللى(4) که سازمانى غیر دولتى بین‏المللى(5) است که از سوى بخش خصوصى در سال 1919 م. ایجاد گردیده و برخلاف دیوان بین‏المللى دادگسترى که نهادى بین‏المللى و بین‏الدولى در لاهه است، ایکسید ماهیتى دوگانه دارد؛ چرا که از یک طرف از سوى دولتها به وجود آمده است. از طرف دیگر، افراد خصوصى نیز مى‏توانند نزد آن طرف دعوا باشند.

مقاله حاضر، مسئله حلّ و فصل دعاوى سرمایه‏گذارى از طریق داورى ایکسید(6) را به عنوان یکى از رایج‏ترین مراجع حلّ و فصل اختلافات بین‏المللى، مورد مطالعه قرار مى‏دهد(7) و فقط بعضى از جنبه‏هاى جالب توجه داورىِ آن مرکز را؛ از جمله قلمرو صلاحیت مرکز و انحصارى بودن آن، اهلیت مرکز، تقاضاى داورى، تسلیم و ارجاع اختلاف به داورى، سازمان و ترکیب دیوان داورى، قانون قابل اعمال و مسئله رأى داور و رویّه قضایى دیوانهاى داورىِ مرکز مورد تجزیه و تحلیل قرار مى‏دهد.

این بحث به شناخت نقش مهم این مرکز داورى در جهانِ سرمایه‏گذارى کمک خواهد کرد.

با توجه به اهمیت رو به رشد سرمایه‏گذارى خارجى در ایران، پس از نگاهى اجمالى نسبت به این وضعیت، ضرورت الحاق به کنوانسیون ایکسید مورد تأکید واقع مى‏شود.

معرفى اجمالى مرکز داورى ایکسید ونظام حلّ‏وفصل اختلافات‏آن

«مرکز داورى ایکسید» با مصوّبه شماره 214 مورخ 10 سپتامبر 1964 بانک جهانى ترمیم و توسعه (بانک جهانى)(8) و با همکارى کمیسیون اقتصادى سازمان ملل بنا نهاده شد و اکنون نیز با آن بانک ارتباطى تنگاتنگ دارد؛ چرا که براساس مادّه 5 کنوانسیون، رئیس بانک جهانى به اعتبار سمت و مقامش،(9) رئیس شوراى ادارى ایکسید نیز مى‏باشد، گرچه صاحب رأى نیست(10) کنوانسیون در تاریخ 18 مارس 1965 براى امضاى کلیه دولتهاى عضو بانک جهانى و دولتهاى عضو اساسنامه دیوان بین‏المللى دادگسترى و دولتهاى مدعو از سوى شوراى ادارى این مرکز مفتوح گردید (مادّه 67) و در تاریخ 14 اکتبر 1966 طبق بند 2 مادّه 68 خود در حالى که بیست کشور آن را تصویب کرده بودند، لازم‏الاجرا شد(11) تا زمان نگارش این مقاله (فروردین ماه 1382) 154 دولت کنوانسیون را امضا و 139 دولت نیز اسناد تصویب خود را نزد مقام نگهدارنده (بانک جهانى ) سپرده‏اند که در نتیجه عنوان دولتهاى طرف قرارداد یا متعاهد بر آنها اطلاق مى‏شود.

این مرکز داراى دو رکن مى‏باشد:

الف) شوراى ادارى، متشکل از نمایندگان دولتهاى عضو؛

ب) دبیرخانه، متشکل از یک نفر دبیرکل، معاونان و کارمندان.

هدف اصلى دولتها از تأسیس این مرکز در مقدمه کنوانسیون شرح داده شده است که مى‏توان آن را بدین‏صورت خلاصه کرد: برآوردن نیاز به همکارى بین‏المللى و توسعه اقتصادى از طریق سرمایه‏گذاریهاى خصوصى بین‏المللى با تأسیس مکانیسم سازش و داورى بین‏المللى که هدف نهایى آن اجتناب از منازعات و یا حلّ اختلافاتى است که بین دولتهاى طرف کنوانسیون و اتباع کشورهاى متعاهد دیگر به وجود مى‏آید.

بعلاوه بند 2 مادّه 1 ایجاد تسهیلات لازم براى سازش و داورى دعاوى سرمایه‏گذارى مطابق با کنوانسیون را از اهداف مرکز مى‏شمارد.

شوراى ادارى مرکز در تاریخ 25 سپتامبر 1967، پیرو بندهاى «الف»، «ب» و «ج» از بند 1 مادّه 6 کنوانسیون، مجموعه قوانین مختلفى را تصویب کرده است؛ از جمله:

الف) مقررات آیین دادرسى و رسیدگى از طریق سازش و داورى (قواعد مؤسسه)،(12)

ب) مقررات آیین دادرسى داورى (قواعد داورى)،(13)

ج) مقررات آیین دادرسى سازش (قواعد سازش).(14)

این مجموعه‏ها از تاریخ 1 ژانویه 1968 لازم‏الاجرا و در 1984 مورد اصلاح قرار گرفته است.(15) بعلاوه، در 29 سپتامبر 2002 شوراى ادارى مرکز، اصلاحاتى را در مقررات و قوانین مذکور انجام داد که از اوّل ژانویه 2003 لازم‏الاجرا گردید. علاوه بر این اسناد، هم‏اکنون «قواعد تسهیلات اضافى ایکسید»(16) (مصوّب 1978) با جدیدترین اصلاحات بر حلّ و فصل دعاوى سرمایه‏گذارى حاکم است.

خود مرکز نیز مانند «دیوان دائمى داورى»(17) و «اتاق بازرگانى بین‏المللى» دادگاهى با ساختار ادارى دائمى است که حلّ و فصل اختلافات را تسهیل و امکانات لازم را در این زمینه در اختیار متقاضیان قرار مى‏دهد. حلّ و فصل دعاوى در نظام ایکسید، از طریق کمیسیون سازش و دیوان داورى پیش‏بینى‏شده در کنوانسیون است و خود مرکز، مرجع حلّ و فصل دعاوى نمى‏باشد. سازش، روش حلّ و فصل مستقلى است که تشریفات و مقررات مربوط به آن در فصل 3 مواد 28ـ 35 کنوانسیون شرح داده شده است.

یادآورى مى‏شود که امتیاز داورى مرکز بر روش سازش آن، این است که بر خلاف داورى، گزارش صادره از کمیسیون سازش جنبه الزام‏آور نداشته، مشمول «قاعده اعتبار امر مختومه»(18) نیست، بلکه فقط نقش توصیه‏اى دارد. از طرف دیگر، چون دیوان داورى از «صلاحیت مشورتى» برخوردار نیست، بلکه فقط «صلاحیت ترافعى» دارد، این نقص با وجود روش سازش تقریبا جبران شده است.

در صورت درخواست طرفین، دبیر کل مرکز به عنوان مقام منصوب‏کننده داوران براى داوریهاى اختصاصى؛ مثلاً داوریهایى که براساس «قواعد آنسیترال»(19) برگزار مى‏شود، عمل مى‏کند. همچنین مرکز، براساس مقررات حقیقت‏یابى(20) 1978 م.، خدمات حقیقت‏یابى را براى متعاهدین انجام‏دهد. مرکز تسهیلات مالى به طرفین اختلاف ارائه نمى‏دهد و آنها باید خود، هزینه‏هاى دادرسى را بپردازند. پس از این مقدمه، به شرح سیستم داورى مرکز مى‏پردازیم:

ارجاع اختلاف به داورى مرکز

نخستین قدم در داورى براساس کنوانسیون، تسلیم دادخواست داورى است. کنوانسیون ایکسید محدودیت زمانى(21) براى ارجاع اختلافات به مرکز در نظر نمى‏گیرد؛ لذا این امر، به سند تنظیم شده بین طرفهاى اختلاف؛ مثل شرط ارجاع اختلاف به داورى، قانون ملى و معاهده احتمالى موجود(22) وابسته است.

مادّه 36 در بندهاى 1، 2 و 3 اظهار مى‏دارد: هر دولت متعاهد یا هر تبعه دولت متعاهدى که مایل است رسیدگى از طریق داورى صورت گیرد، باید تقاضاى مکتوب خود را در این خصوص به دبیر کل تسلیم کند تا دبیر کل، یک نسخه از درخواست را براى طرف دیگر بفرستد. دادخواست باید شامل اطلاعات مربوط به موارد موضوع اختلاف، هویت طرفین و رضایت آنان به داورى مطابق با قواعد آیین دادرسى داورى باشد. در صورتى که دبیر کل تشخیص دهد که مورد اختلاف خارج از صلاحیت مرکز نیست، دادخواست را ثبت خواهد کرد.

پس از پذیرش دادخواست، طرفین مى‏توانند داوران خود را از لیست بالقوه‏اى از داوران که در اختیار مرکز وجود دارد، انتخاب کنند. داوریهاى کنوانسیون ایکسید معمولاً در خود مرکز در واشنگتن انجام مى‏شود، اما طرفین آزادند هر محلى را براى این امر انتخاب کنند.

بند پایانى مقدمه کنوانسیون اظهار مى‏دارد که کشور متعاهد به صرف تصویب و قبول یا موافقت با کنوانسیون و یا بدون رضایت، به ارجاع هر اختلافى براى سازش و داورى به مرکز ملزم نیست؛ لذا لازمه ارجاع اختلاف به داورى، عضویت دولت میزبان و دولت متبوع سرمایه‏گذار،(23) در کنوانسیون ایکسید و موافقت با رسیدگى آن است. گرچه مقررات حاکم بر تسهیلات اضافى مرکز، صلاحیت آن را وسیع‏تر نموده و با شرایطى اجازه مى‏دهد تا اشخاص غیر عضو کنوانسیون نیز از مرکز براى حلّ و فصل اختلافات خود استفاده کنند، باید تصدیق دبیر کل مبنى بر قبول دعوا را داشته باشند. بنابراین، صرف تصویب کنوانسیون به دیوان داورى صلاحیت رسیدگى نمى‏دهد.

همچنین توافق طرفین نباید الزاما رسمى باشد. ارائه دادخواست داورى از سوى خواهان در خصوص سرمایه‏گذارى تحت کنترل «خارجى» به مرکز و تأیید آن دادخواست از طرف خوانده با اِعمال شرط ارجاع اختلاف به ایکسید متضمن چنین توافقى خواهد بود. براى تحقق کنترل «خارجى» به اکثریت یا درصد بالاى مالکیت سهام نیازى نیست و حتى درصد کمى از سهام به همراه مدیریت شخص را نیز مى‏توان به عنوان کنترل خارجى در نظر گرفت.

صلاحیت مرکز و دیوان داورى آن

براساس صدر مادّه 26 کنوانسیون، صلاحیت مرکز انحصارى است، یعنى مرکز تنها وسیله حلّ اختلافات ناشى از سرمایه‏گذارى مورد نظر کنوانسیون است؛ مگر اینکه خلاف آن تصریح شود. کشورهاى عضو مى‏توانند در زمان قبول کنوانسیون، در زمان تصویب یا پذیرش، یا در هر تاریخى پس از آن، دعاوى‏اى را که مایل‏اند از صلاحیت قضایى ایکسید مستثنا کنند، به مرکز اعلام کنند.

با آنکه صلاحیت مرکز منحصر به دعاوى ناشى از سرمایه‏گذارى است، کنوانسیون تعریفى براى واژه سرمایه‏گذارى ارائه نمى‏دهد. اما این امکان براى کنوانسیون وجود دارد که «مفهوم سنّتى سرمایه‏گذارى» را با «مفهوم اقتصادى جدیدى» جایگزین نماید که باید از سوى کشورى که در آن سرمایه‏گذارى انجام شده، مورد بررسى و تأیید قرار گیرد. در نتیجه، پروژه‏اى مربوط به ساخت‏وساز با ویژگى نظامى باید به عنوان یک سرمایه‏گذارى تلقّى شود، نه صرفا یک قرارداد بازرگانى. با این حال، چنانچه صلاحیت دیوان داورى ایکسید از سوى طرفین مورد قبول قرار گرفته باشد، همین امر باید به عنوان دلیل ارجاع اختلاف خاصّى که مربوط به سرمایه‏گذارى مورد نظر کنوانسیون است، تلقّى گردد.

این واقعیت که قرارداد خاصّى ممکن است سرمایه‏گذارى حیاتى، یعنى سرمایه‏گذارى‏اى که در توسعه اقتصاد کشور میزبان نقش دارد محسوب شود، وجود صلاحیت ایکسید را توجیه مى‏کند؛ لذا چنین قراردادهایى تنها به انواع سنّتى سرمایه‏گذارى؛ از قبیل بهره‏بردارى از منابع طبیعى، سرمایه‏گذارى صنعتى در مورد تولید و صدور کالا، تولید آهن، فولاد و آلومینیوم، ساخت‏وساز هتلها و سرمایه‏گذارى در توسعه شهرى اختصاص ندارد، بلکه امورى چون تنظیم و مدیریت قرارداد، راه‏اندازى و گرداندن کارخانجات، توافقهاى فنى و صدور مجوز به منظور تولید تسلیحات را نیز شامل مى‏شود.

طبق مادّه 25 کنوانسیون، مرکز بین‏المللى حلّ و فصل دعاوى مربوط به سرمایه‏گذارى (در خصوص دعاوى‏اى که دیوان داورى مى‏تواند به آنها رسیدگى کند)(24)، صلاحیت رسیدگى به هرگونه دعواى حقوقى‏اى را دارد که مستقیما از سرمایه‏گذارى بین «دولت متعاهد» (یا هر مؤسسه فرعى وابسته یا نمایندگى آن که از طریق دولت متعاهد به مرکز معرفى مى‏شود) و «تبعه یک دولت متعاهد دیگر» ناشى مى‏شود. در این صورت، طرفین باید رضایت خود مبنى بر ارجاع اختلافشان را به مرکز به صورت کتبى اعلام نموده باشند که پس از اعلام به صورت یک‏جانبه قابل عدول نیست. البته براساس مقررات حاکم بر تسهیلات اضافى مرکز(25) در شرایط خاصّى، امکان ارجاع اختلافى که مستقیما ناشى از سرمایه‏گذارى نیست، به مرکز نیز وجود دارد.

منظور از عبارت «تبعه دولت متعاهد دیگر» در قسمتهاى «الف» و «ب» مادّه 25 عبارت است از:

1. هر فرد حقیقى که تابعیت یکى از کشورهاى متعاهد غیر از کشور طرف منازعه را در تاریخى داشته باشد که طرفین توافق مى‏کنند که اختلافشان را به داورى ارجاع دهند یا در تاریخى که دادخواست داورى ثبت شده است؛(26)

2. هر شخص حقوقى که تابعیت کشور متعاهد غیر از کشور طرف دعوا را در تاریخى داراست که طرفین بر واگذارى چنین منازعه‏اى به دیوان داورى ایکسید یا به هر شخص حقوقى کشور متعاهد طرف منازعه که تابعیت کشور متعاهد دیگرى براى آن در نظر گرفته مى‏شود، توافق مى‏کنند.

در صورتى که اشخاص حقوقى به دولت طرف دعوا وابسته باشند، بند 3 مادّه 25 شرط دیگر صلاحیت مرکز در رسیدگى به اختلاف را موافقت کشور متبوع آن موءسسه یا سازمان وابسته با ارجاع امر به داورى مى‏داند؛ مگر در صورتى که کشور مذکور عدم ضرورت تصویب از طرف خود را به اطلاع مرکز برساند.

همان‏گونه که قبلاً اشاره شد، طبق بند 3 مادّه 36 کنوانسیون، دبیر کل باید تقاضاى داورى را ثبت کند؛ مگر اینکه براساس اطلاعات مندرج در تقاضا، تشخیص دهد که اختلاف آشکارا خارج از صلاحیت مرکز است.(27) وى باید بلافاصله طرفین را از ثبت یا عدم ثبت درخواست مطلع نماید. طبق شرط مذکور، ثبت تقاضاى داورى به وسیله دبیر کل را باید به عنوان تصویب ابتدایى صلاحیت ایکسید تفسیر کرد؛ زیرا این شرط صریحا اعلام مى‏دارد که اگر منازعه به طور آشکارى خارج از صلاحیت مرکز باشد، باید از ثبت تقاضا خوددارى کرد.

باید متذکر شد که صلاحیت دیوان داورى ایکسید را خودِ کنوانسیون مستقیما اعطا مى‏کند، نه طرفین؛ زیرا طرفین فقط مى‏توانند ارجاع دعواى خاصّ سرمایه‏گذارى را به دیوان ایکسید عملى سازند. این حقیقت که صلاحیت دیوان ایکسید ناشى از کنوانسیون است، عملاً بدین‏معناست که دیوان در ابتدا ملزم به تبعیت از کنوانسیون است، نه شروط توافق شده بین طرفین. این امر در خصوص داورى اتاق بازرگانى بین‏المللى نیز صدق مى‏کند.

مادّه 41 کنوانسیون بین «صلاحیت»(28) و «اهلیت»(29) تمایز قائل مى‏شود. «صلاحیت» صریحا در مادّه 25 کنوانسیون تعریف شده است و «اهلیت» به هر یک از اختلافات خاصّى که باید طبق توافق داورى حل شود، مربوط مى‏گردد؛ بنابراین «اهلیت»، اختیار دیوان داورى براى به اجرا درآوردن صلاحیت عمومى‏اش در موردى خاص است، اما در مقابل، «صلاحیت» تنها وقتى مطرح مى‏شود که یکى از طرفین اعتراض کند و مثلاً ادّعایى را در خصوص فقدان رضایت معتبر ارائه دهد. البته وقتى که قدرت تصمیم‏گیرى در خصوص اختلافى که در آینده ممکن است به وجود آید، از طریق قانون‏گذار ملّى مستقیما به دیوان داورى مرکز واگذار شده باشد، صلاحیت و اهلیت را نمى‏توان از یکدیگر تمیز داد؛ مثلاً همان‏گونه که در خصوص اندونزى، مصر و یوگسلاوى اتفاق افتاد.(30)

تعیین هویت «کشور متعاهد» نسبتا ساده و بدون پیچیدگى است، ولى تعریف دو اصطلاح «مؤسسه فرعى تشکیل‏دهنده» و «نمایندگان دولت» در بند 1 مادّه 25 کنوانسیون داراى پیچیدگى است. براى اجتناب از پیچیدگیها و دشواریهاى بیشتر، بند1 مادّه 25 کنوانسیون به هر دولتى در زمان پذیرش کنوانسیون، امکان تعیین و انتخاب مراکز عمومى خود را که در چارچوب «مؤسسه فرعى تشکیل‏دهنده» و یا «نمایندگى» قرار مى‏گیرند و داراى صلاحیت طرفیت دعوا نزد دیوان داورى ایکسید مى‏باشند، داده است. در صورتى که سرمایه‏گذار (شرکت فرعى) شخص حقوقى مستقلى باشد که با قوانین کشور میزبان اداره مى‏شود، ولى کل یا اکثر سرمایه‏اش به شرکت دولتى دیگرى (شرکت مادر) تعلّق دارد که آن شرکت دولتى، متعاهد موافقت‏نامه سرمایه‏گذارى مى‏باشد، ممکن است مشکل دیگرى به وجود آید. در چنین موردى حتى اگر شرکت فرعى براى خود مکان و جایگاه ثبت‏شده‏اى در قلمرو دولت میزبان دارد، شرکت اصلى محق است از طرف شرکت فرعى اقدام کند تا از منافع هر دو شرکت حمایت شود. به هر حال، بهتر است که کشور عضو کنوانسیون با توجه به بند 1 مادّه 25 کنوانسیون، مفهوم «مؤسسه فرعى تشکیل‏دهنده» یا «نمایندگى» را دقیقا معین کند و دولت میزبان اعلام نماید که شعبات شرکت سرمایه‏گذار خارجى را حتى اگر مرکز ثبت‏شده آن در کشور میزبان بوده و با قوانین آن کشور اداره مى‏شود، به عنوان سرمایه‏گذار خارجى قلمداد مى‏کند.

مسئله دیگرى که ممکن است در خصوص تغییرات مهم پیش بیاید، امورى از قبیل انحلال یک شرکت، ادغام یک شرکت در دیگرى و جدا شدن شرکتى از شرکت دیگر است که معمولاً به تغییر هویت طرف اصلى ایکسید منجر مى‏شود. اینکه آیا در شرایط خاص، شخص جدید نیز از طریق شرط ارجاع اختلاف به ایکسید ملزم محسوب مى‏شود یا خیر، به مفاد قانون داخلى و مقررات حقوق بین‏الملل که باید در مورد اختلاف در حال رسیدگى اعمال شود، بستگى دارد.(31) در صورتى که سرمایه‏گذار، موافقت‏نامه سرمایه‏گذارى و به همان میزان، حقوقش را به شخص ثالثى واگذار کند، به شرطى که واگذارکننده و واگذارشونده داراى یک ملیت باشند و یا تابعیت دولت دیگر عضو کنوانسیون را دارا باشند (یعنى ملیتى غیر از ملیت دولت میزبان)، شرط داورى ایکسید، شخص واگذارشونده را نیز ملزم مى‏سازد. راه‏حلّ مشابهى نیز براى موردى که با مجوز دولت میزبان انتقال سهام از سرمایه‏گذار به سهام‏دار جدید صورت مى‏گیرد، اعمال مى‏شود.

تابعیت شخص حقوقى براساس کشور محل تشکیل آن تعیین مى‏شود؛ براى مثال، شخص حقوقى‏اى که محل ثبت‏شده آن در کشور «الف» که عضو کنوانسیون است، قرار دارد و در کشور «ب» که آن نیز عضو کنوانسیون است، سرمایه‏گذارى کرده باشد، مى‏تواند طرف شرط ارجاع اختلاف به ایکسید باشد. در مقابل، اگر شخص حقوقى که اقامتگاهش در کشور متعاهد طرف اختلاف است، تبعه کشور دیگر، عضو کنوانسیون شناخته نمى‏شود و در نتیجه، طبق بند «ب» از بند 2 مادّه 25 کنوانسیون نمى‏تواند طرف شرط ارجاع به ایکسید باشد. با این حال، شخص حقوقى‏اى که اقامتگاهش در دولت میزبان است، مى‏تواند عنوان تبعه دولت طرف قرارداد دیگرى را داشته باشد، البته وقتى این امکان وجود دارد که کل یا اکثر سرمایه‏اش متعلّق به شخص حقوقى دیگرى باشد که ساکن کشور دیگر عضو کنوانسیون است و علاوه بر آن، طرفین توافق کرده‏اند که براى اهداف کنوانسیون با این‏گونه شرکتهاى فرعى باید مانند اشخاص حقوقى خارجى رفتار کرد.

بند 4 مادّه 25 کنوانسیون مقرر مى‏دارد که هر دولت عضو کنوانسیون مى‏تواند در زمان تصویب، پذیرش یا تأیید آن یا در هر زمان دیگرى پس از آن، مرکز را از نوع یا انواع اختلافاتى که در صلاحیت رسیدگى مرکز مى‏داند، آگاه کند. دبیر کل باید بلافاصله چنین اخطارى را به تمام دولتهاى عضو کنوانسیون اطلاع دهد. چنین اخطارى نباید رضایت مقرر در بند 1 تلقّى گردد.

بعلاوه، مادّه 26 کنوانسیون، رضایت را چنین تعریف مى‏کند: جز در مواردى که رضایت به نحو دیگرى اظهار مى‏گردد، رضایت طرفین به داورى مطابق این کنوانسیون، به منزله کنار گذاشتن سایر روشهاى حلّ و فصل است. دولت طرف این قرارداد مى‏تواند اعلام کند که مراجعه مقدماتى به مراجع و مراحل رسیدگى ادارى یا حقوقى داخلى(32) خود به عنوان شرط رضایتش به داورى مورد نظر کنوانسیون است.

رضایت به صلاحیت دیوان در رسیدگى به یک دعوا به یکى از صور ذیل صورت مى‏گیرد:

الف) از طریق قرارداد بین یک دولت یا تبعه آن و یک تبعه خارجى به شرطى که آن قرارداد حاوى شرط ارجاع اختلاف به داورى ایکسید باشد؛

ب) یک موافقت‏نامه سرمایه‏گذارى دو یا چندجانبه بین دولتها که حلّ و فصل اختلافات بین دولت متعاهد و تبعه سرمایه‏گذار دولت دیگر را با ارجاع به داورى ایکسید پیش‏بینى کرده باشد.

این امر در خصوص «معاهده نفتا»(33) نیز صادق است؛ زیرا بخش «ب» فصل 11 این معاهده، استفاده از داورى ایکسید را براى متعاهدین به رسمیت شناخته است.(34) «معاهده منشور انرژى»(35) نیز با بیش از 50 عضو به همین گونه صلاحیت ایکسید را پذیرفته است.(36)

ج) اعلام رضایت از طریق قانون سرمایه‏گذارى داخلى که حلّ و فصل منازعات بین دولت متعاهد و سرمایه‏گذار خارجى را با ارجاع به داورى ایکسید پیش‏بینى کرده باشد.

نظر به مادّه 39 مقررات آیین دادرسى رسیدگى به اختلافات از طریق داورى، همچون طرفین اختلاف، براى دیوان داورى این امکان وجود دارد که به ابتکار خود در هر زمانى در طول مراحل رسیدگى، اقدامات احتیاطى موقّت(37) را به منظور حفظ حقوق طرفین انجام دهد. کنار گذاشتن راه‏حلهاى دیگر نیز شامل این اقدامات موقّت مى‏شود.

بنابراین، مقررات کنوانسیون محدوده صلاحیت دیوان داورى ایکسید را معین مى‏کند. قطع نظر از استثنائات احتمالى ذکر شده در مورد انواع خاص اختلافات، صلاحیت مرکز انحصارى است. هر اعتراضى از سوى طرفین اختلاف مبنى بر اینکه آن اختلاف در حیطه صلاحیت مرکز نمى‏باشد یا بنا به دلایل دیگرى در حیطه صلاحیت دیوان قرار نمى‏گیرد، به وسیله خود دیوان مورد بررسى قرار مى‏گیرد و این دیوان است که تعیین مى‏کند آیا با آن اعتراض به عنوان مسئله‏اى مقدماتى برخورد کند یا آن را به مرحله رسیدگى به ماهیت دعوا ملحق نماید. مادّه 41 کنوانسیون تصریح مى‏کند که خود دیوان در مورد صلاحیتش تصمیم مى‏گیرد،(38) همچنین هرگونه مداخله دادگاههاى داخلى در قانون حاکم بر داورى پذیرفتنى نیست. در صورت استناد هر یک از طرفین به داورى ایکسید تا زمانى که دیوان ایکسید در خصوص صلاحیت خود تصمیم نگرفته باشد، دادگاههاى داخلى که به اختلاف طرفین رسیدگى مى‏کنند، باید رسیدگى خود را به تعویق اندازند.

سازمان و ترکیب دیوان داورى

همان‏گونه که گفته شد، مرکز داراى هیئت داوران(39) است. هر کشور متعاهد، چهار نفر را براى عضویت در آن هیئت معرفى مى‏کند. رئیس شوراى ادارى مرکز نیز 10 نفر را براى عضویت در آن هیئت منصوب مى‏کند. داوران باید از شخصیت اخلاقى والایى برخوردار بوده و در زمینه حقوق، تجارت، صنعت و مالى، تخصص و در قضاوت استقلال داشته باشند.(40) داوران در مجموع باید نماینده نظامهاى اصلى حقوقى دنیا باشند. اصولاً طرفین اختلاف، داوران خود را از بین هیئت داوران مذکور انتخاب مى‏کنند. با این حال، طبق مقررات مادّه 40 امکان انتخاب داوران از خارج از هیئت داوران نیز وجود دارد که در این صورت، آن داوران باید واجد شرایط مذکور در بند 1 مادّه 14 باشند. مادّه 2 از قواعد رسیدگى شکلى داورى، در غیاب توافق‏نامه قبلى، روش تشکیل و ترکیب هر دیوان داورى را شرح داده و به طرفین اجازه مى‏دهد تا نسبت به تعیین تعداد داوران و روش منصوب کردن آنان (اگر قبل از ثبت دادخواست، توافقى صورت نگرفته باشد) تصمیم‏گیرى کنند. در بند 3 همین مادّه آمده است:

در هر زمان، 60 روز پس از ثبت دادخواست، اگر موافقت‏نامه‏اى در خصوص آیین رسیدگى دیگرى حاصل نشد، هر طرف مى‏تواند دبیر کل را نسبت به انتخاب روش مذکور در بند «ب» از بند 2 مادّه 37 کنوانسیون مطلع کند.(41) دبیر کل نیز باید سریعا طرف دیگر را از این مطلب آگاه سازد که قرار است دیوان طبق آن مادّه تأسیس شود.

اگر دیوان طبق مندرجات بند «ب» از بند 2 مادّه 37 کنوانسیون تأسیس شود، طرفین باید از مادّه 2 قواعد داورى پیروى کنند که طبق آن:

الف) طرف آغازکننده (معمولاً مدّعى) شخصى را به عنوان داور تعیین و شخص دومى را به عنوان رئیس دیوان پیشنهاد کند و هم‏زمان طرف دیگر(معمولاً مدّعى علیه) را دعوت کند تا داور خود را منصوب و در مورد پذیرش کسى که براى ریاست پیشنهاد شده، موافقت کند؛

ب) به محض دریافت دعوت، طرف دیگر باید نام داور تعیین‏شده خود را به طرف شروع‏کننده اعلام و در خصوص شخصى که به عنوان رئیس پیشنهاد شده، نیز اعلام نظر نماید یا در صورت عدم موافقت، شخص پیشنهادى خود را براى ریاست به خواهان اعلام و از او بخواهد در مورد ریاست شخص پیشنهادیش نظر خود را اعلام دارد.

وقتى که اعمال روش مذکور در بند «ب» از بند 2 مادّه 37 انتخاب شود، ممکن است داوران با طرفین منازعه داراى تابعیت واحد نباشند تا شرایط مورد نظر مادّه 39 کنوانسیون را برآورده سازند؛ مگر اینکه توسط طرفین غیر از این توافق شود. مادّه مذکور مقرر مى‏دارد که اکثریت داوران باید داراى تابعیت دولتهایى غیر از دولت متعاهد طرف منازعه و دولت متعاهدى که تبعه آن طرف دیگر منازعه است، باشند. در حقیقت در میان مقررات مربوط به تابعیت داوران، ایکسید شدیدتر از سایر مقررات برخورد کرده است. براساس بند 1 مادّه 3 هیچ‏یک از داوران نمى‏توانند تابعیت مشابه یا تابعیت هر یک از طرفین دعوا را داشته باشند.

پیشنهادهاى یادشده در بند 1 مادّه 3 باید به صورت مکتوب و سریع انجام گیرد و پس از آن از طریق دبیر کل یا مستقیما بین طرفین مبادله و یک نسخه آن براساس بند 2 مادّه 3 براى دبیر کل ارسال گردد.

در خصوص آیین شکلى ترکیب دیوان دو نکته عمده باید مورد توجه قرار گیرد:

1. اولویت اعطاشده به طرفین از سوى کنوانسیون؛

2. نقش نظارتى دبیر کل مرکز نسبت به کل آیین رسیدگى شکلى.

براساس بند 4 مادّه 6 تسهیلات اضافى قواعد داورى، اگر طرفین نتوانند در خصوص انتصاب داوران و رئیس دیوان داورى به توافق برسند، ظرف 90 روز پس از آنکه دبیر کل آگهى ثبت را به طرفین اطلاع داد، یا پس از هر مدت زمانى که طرفین موافقت کنند، هر طرف مى‏تواند از طریق دبیر کل از رئیس شوراى ادارى کتبا براى نصب داور یا داورانى که تا آن زمان منصوب نشده‏اند، تقاضا کند و داورى را به عنوان رئیس دیوان منصوب کند.

براساس بند 2 مادّه 4 قواعد رسیدگى شکلى داورى، در صورتى که طرفین موافقت کنند که خود داوران، رئیس دیوان را انتخاب کنند، ولى آنها نتوانند چنین کنند، مفاد بند 1 براساس قاعده «انجام تغییرات ضرورى»(42) (بر حسب مورد) اعمال خواهد شد.

دیوان داورى زمانى کامل مى‏شود که داوران، انتصاب خود را چنان که در مادّه 5 قواعد رسیدگى شکلى داورى آمده است، پذیرفته باشند و باید چنین فرض شود که از تاریخى که دبیر کل به طرفین اعلام کند که همه داوران، انتصاب خود را پذیرفته‏اند، مؤثر خواهد بود.(43) با این حال، تشکیل دیوان داورى مشروط بوده و موکول به امضاى اظهارنامه استقلال که در بند 2 مادّه 6 قواعد داورى ذکر شده است، موکول مى‏باشد. در حقیقت، هر داورى که تا پایان اوّلین جلسه از امضا کردن چنین اظهارنامه‏اى که مبیّن بى‏طرفى اوست، خوددارى ورزد، به منزله استعفا تلقّى مى‏شود.

قانون قابل اعمال توسط دیوان داورى

براساس بند «ب» مادّه 6 کنوانسیون یکى از وظایف شوراى ادارى، تصویب مقررات مربوط به نحوه شروع داورى و آیین رسیدگى آن است؛ لذا از نظر مقررات شکلى حاکم بر آیین دادرسى، مصوّبات شورا قابل اجراست و چنانچه خلائى وجود داشته باشد، طبق مادّه 44 خود دیوان داورى تعیین تکلیف خواهد کرد. هم‏اکنون دیوان داورى مرکز براساس مقررات شکلى آیین رسیدگى داورى مصوّب سال 1965 م. و اصلاحات بعدى عمل مى‏کند.

اما از نظر قانون ماهوى که دیوان در ماهیت اختلاف آن را اعمال خواهد کرد، براساس مادّه 42، قانون قابل اعمال در دعوا، طبق تراضى طرفین تعیین و دیوان داورى موظف به رعایت آن است و در صورتى که توافقى در این زمینه نباشد، اختلاف بر مبناى قانون کشور طرف اختلاف، از جمله قواعد حلّ تعارض آن، حلّ و فصل مى‏شود و فقط در صورتى که از این راهها اختلاف قابل حلّ و فصل نباشد، مقررات قابل اجراى حقوق بین‏الملل قاطع دعوا خواهد بود. در نهایت، چنانچه طرفین موافقت کنند، طبق بند 3 مادّه 42 دیوان براساس عدالت و انصاف(44) رأى خواهد داد.

در خصوص اعمال قانون ماهوى، نظام ایکسید حتى از پاره‏اى از نهادهاى قضایى بین‏المللى؛ مثل دیوان بین‏المللى دادگسترى پیشرفته‏تر است؛ زیرا برخلاف مادّه 38 اساسنامه آن دیوان، در قسمت دوم مادّه 42 کنوانسیون ایکسید به داور اجازه نمى‏دهد به «فقدان قانون»(45) استناد و از صدور رأى امتناع کند.

حکم داورى، شناسایى و اجراى آن

مواد 48ـ 55 کنوانسیون به رأى داورى صادر شده در چارچوب کنوانسیون ایکسید مى‏پردازد.

بخش چهارم کنوانسیون (مواد 48 و 49) به محتوا و شرایط رسمى رأى و به اختیار دیوان در اصلاح اشتباهاتى که ممکن است از سوى داوران رخ داده باشد، توجه دارد.

بخش پنجم کنوانسیون (مواد 50 ـ52) به تفسیر، تجدید نظر و ابطال رأى اختصاص دارد. تفسیر و تجدید نظر رأى داورى معمولاً در هر مکانیسم و مؤسسات بین‏المللى داورى سازمانى و یا خاص پیش‏بینى شده است و باید از سوى دیوان داورى که رأى را صادر کرده است، به اجرا درآید. همچنین مادّه 52 کنوانسیون که ابطال رأى داورى را به طور مفصّل شرح مى‏دهد، قابل توجّه است. قصد دولتهاى متعاهد براى مستثنا و یا حداقل محدود کردن دخالت دادگاههاى داخلى در مکانیسم حلّ و فصل اختلافات ایکسید به روشنى در این مادّه دیده مى‏شود. در مقایسه با قواعد دیگر، نظام ایکسید داراى سیستمى از ابطال رأى است که دادگاههاى داخلى را از مداخله در آراى ایکسید ممنوع مى‏سازد. این امر در نوع خود پیشرفت قابل توجه‏اى در زمینه حقوق حلّ و فصل دعاوى سرمایه‏گذارى است.

بخش ششم کنوانسیون (مواد 53 ـ 55) به شناسایى و اجراى رأى داورى مربوط مى‏شود. مقررات این بخش از کنوانسیون، دخالت دادگاههاى داخلى را به کمترین حد مى‏رساند؛ لذا آراى صادره دیوان داورى مرکز، قابل بررسى در دادگاههاى داخلى نیست و فقط از سوى کمیته‏اى اختصاصى،(46) تنها در موارد خاص قابل ابطال است که از آن جمله است: عدم اِعمال قانون تعیین شده و تجاوز داوران از اختیارات.

مادّه 54 کنوانسیون، مقررات ویژه‏اى را براى شناسایى و اجراى حکم داورى دربردارد. این مقررات به صورت زیر بیان شده است:

1. هر دولت طرف قرارداد باید رأیى را که براساس کنوانسیون ایکسید صادر شده است، به رسمیت شناخته وتعهّداتى را که آن رأى در قلمرو آن کشور ایجاد مى‏کند، شناسایى کند به نحوى که گویى از دادگاه داخلى خودش صادر شده است. اگر دولت عضو کنوانسیون داراى قانون اساسى فدرال باشد، باید چنین رأیى را از طریق دادگاههاى فدرال خود به اجرا گذارد و از آن دادگاهها بخواهد که با چنین رأیى، مانند رأى نهایى صادره از دادگاههاى همان دولت برخورد نمایند.

2. طرفى که به دنبال شناسایى یا اجراى رأى در قلمرو یک دولت متعاهد است، باید یک نسخه از رأى را که از سوى دبیر کل تأیید شده است، به دادگاه صالح یا مقام دیگرى که آن دولت به این منظور مشخص کرده است، تسلیم کند. هریک از دولتهاى عضو کنوانسیون باید دبیر کل را از دادگاه صالح تعیین شده و یا مقام صالح مشخص شده براى این منظور و از تغییرات بعدى در این زمینه آگاه سازد.

3. اجراى رأى باید طبق قوانینى باشد که بر اجراى آراى لازم‏الاجرا در کشورى که رأى در قلمروش اجرا مى‏شود، حاکم است.

رویّه قضایى دیوانهاى داورى مرکز تاکنون

رویّه قضایى داوریهاى مرکز، یکى از منابع غنى حقوق بین‏الملل سرمایه‏گذارى است. این امر، مرهون سابقه طولانى مرکز، مقررات قابل انعطاف آن و اعتماد دولتها و بازرگانان مى‏باشد؛ مثلاً به رغم بى‏رغبتى‏اى که از گذشته نسبت به داورى در منطقه آمریکاى لاتین وجود داشته است، از زمان پیوستن آرژانتین به کنوانسیون ایکسید در 1994 م. این کشور در ده مورد دعواى سرمایه‏گذارى نزد دیوان داورى مرکز درگیر بوده است که همگى این دعاوى ناشى از روند خصوصى‏سازى در آن کشور مى‏باشد.

دعاوى مطرح شده در حدود چهل سال حیات مرکز داراى عناوین متعدّدى است؛ براى مثال دعاوى مربوط به پروژه ساخت کارخانه برق، فسخ گواهى بانکى، تولید پارچه، ساخت هتل و بیمارستان ، تولید و استخراج نفت و گاز و طلا را مى‏توان نام برد.

مرکز از اواسط دهه 1980 تاکنون صلاحیت خود را از طریق رضایت طرفین در قراردادهاى سرمایه‏گذارى و یا در اسناد مشابه تحصیل کرده است. اکثر دعاوى‏اى که هم‏اکنون نزد مرکز مطرح است، به منازعات داخلى، سلب مالکیت، امتناع از دادخواهى و... مربوط بوده و تعداد اندکى از دعاوى، منحصرا درباره اجراى قراردادهاى منعقده سرمایه‏گذارى است.

افزایش تعداد موافقت‏نامه‏هاى مربوط به سرمایه‏گذارى افزایش تعداد دعاوى در این زمینه را در پى داشته است. هم‏اکنون حدود دو هزار معاهده دو جانبه سرمایه‏گذارى وجود دارد که اکثر آنها داراى شرط ارجاع به داورى مرکز مى‏باشد. همچنین اکثر این موافقت‏نامه‏ها داراى شرط دولت کاملة‏الوداد،(47) تضمین رفتار برابر و منصفانه با سرمایه‏گذار خارجى و ممنوعیت سلب مالکیت از سرمایه‏گذاریهاى خارجى است؛ مگر در شرایط استثنایى و به شرط اینکه آن سلب مالکیت در جهت منافع عمومى بوده و خسارات آن فورى، کافى و مؤثر پرداخت شود. از یک‏صد فقره دعواى مطرح شده نزد مرکز تا آوریل 2002 (که 60 مورد آن در پنج سال قبل از این تاریخ مطرح شده است) تا تاریخ نگارش این مقاله، 69 فقره آنها از سوى مرکز تصمیم‏گیرى شده که اکثر آنها از طریق دیوان داورى بوده است. همچنین هم‏اکنون تعداد 45 فقره دعوا نزد مرکز در نوبت رسیدگى مى‏باشد. در میان دعاوى اخیر، موضوعات مربوط به موافقت‏نامه خدمات آب و فاضلاب، ساخت آزاد راه، انتقال گاز طبیعى، ساخت مجموعه منازل مسکونى و توسعه میادین گاز و نفت وجود دارد.

ایران و کنوانسیون ایکسید

چون سرمایه‏گذارى مى‏تواند نقشى حیاتى در توسعه پایدار داشته باشد،(48) ایران در ده سال گذشته تحوّلات ساختارى زیادى را در زمینه‏هاى اجتماعى، اقتصادى و سیاسى آغاز کرده و علاقه آشکارى به حمایت و ترویج سرمایه‏گذارى خارجى از خود نشان داده است و متعاقبا موافقت‏نامه‏هایى براى حمایت و تشویق سرمایه‏گذاریهاى متقابل با برخى از کشورها منعقد کرده است که در این میان موافقت‏نامه‏هاى مربوط به سرمایه‏گذارى در بخش نفت، گاز و پتروشیمى بیشتر است. گرچه ایران عضو بانک جهانى است، به رغم ضرورت، تا کنون کنوانسیون ایکسید را امضا و تصویب نکرده و از این رو متعهّد به اجراى مفاد آن و برخوردار از امتیازات و حقوق مربوط به آن نیست.

ایران دچار بیکارى است و به گفته متخصصان، اکنون اصلى‏ترین چالش دولت، اشتغال است. در حالى که گفته مى‏شود بیش از 5/3 میلیون بیکار در کشور وجود دارد، ورودى کشور به بازار کار بین 700 تا 800 هزار نفر در سال است. حتى در حالت نرمال، منابع داخلى ایران براى اشتغال کافى نیست و رهایى از این وضعیت نیاز به سرمایه‏گذارى خارجى دارد.

براساس برنامه توسعه سوم کشور، ایران تا سال 1384 براى اینکه بتواند هر ساله تا یک میلیون شغل ایجاد کند، به دنبال هفت درصد افزایش سالانه در سرمایه‏گذارى است. بدیهى‏ترین نیاز سرمایه‏گذارى، امنیت است و اصلى‏ترین عنصر امنیت، تأمینات لازم حقوقى. در میان تضمینات حقوقى، حلّ و فصل اختلافات با خارجیان سرمایه‏گذار از طریق داورى بین‏المللى (از جمله داورى ایکسید) نقشى کلیدى در حصول اطمینان آنان نسبت به احقاق حقّ خود در مواقع ضرورى دارد.

براساس قانون سال 1333 ه .ش جذب و حمایت از سرمایه‏گذارى خارجى در ایران که آیین‏نامه اجرایى آن در سال 1334 ه .ش تصویب شد، به همه اتباع و شرکتهاى متعلّق به کشورهایى که از سوى ایران به رسمیت شناخته شده بودند و متقابلاً به اتباع و شرکتهاى ایرانى تسهیلات لازم را براى فعالیتهاى اقتصادى فراهم مى‏کردند، اجازه فعالیت در ایران داده شده بود و اگر اختلافى بین دولت ایران و سرمایه‏گذار خارجى درباره سرمایه‏گذارى و یا پرداخت خسارت ناشى از آن به وجود مى‏آمد، دادگاههاى صالح ایران مى‏توانستند به صدور رأى و حلّ و فصل آن اقدام کنند.

قانون جدید سرمایه‏گذارى خارجى ایران در خرداد ماه 1381 ه .ش به تصویب مجمع تشخیص مصلحت رسید. این قانون بسیارى از محدودیتها را در خصوص این موضوع از بین برده است. از جمله این قانون از سرمایه‏هاى خارجى در برابر توقیف و مصادره حمایت و سرمایه‏گذاران خارجى را داراى همان حقوقى مى‏داند که به سرمایه‏گذاران خصوصى و دولتى داده شده است. همچنین به آنان تضمین مى‏دهد که مى‏توانند سرمایه و سود خود را به صورت ارز از ایران خارج کنند و اگر به دلیل پیچیدگیهاى قانونى، خسارتى به آنان وارد گردد، جبران خسارت شود. در همین راستا، دولت جدید نیز تا حدود زیادى کنترل قیمتها را حذف و موانع و محدودیتهاى تبدیل ارز را برطرف کرده است؛ از جمله، سیستم چند نرخى ارز را از بین برده و به طور چشمگیرى نرخهاى مالیات را براى آنان کاهش داده است.

قوانین جدید، قانونى بودن مالکیت خارجى را تا 49 درصد مشارکتهاى بین‏المللى(49) به رسمیت مى‏شناسد و شرایط مساعدترى را براى خروج سرمایه و منافع آن از کشور پیش‏بینى مى‏کند. اما این قانون داراى مشکلاتى مانند پیچیدگى بسیار و عدم جامعیت لازم است. یادآور مى‏گردد این قانون در شوراى نگهبان رد شد؛ زیرا این شورا معتقد بود این قانون استقلال و تمامیت ارضى کشور را به خطر مى‏اندازد و سبب نفوذ سرمایه‏گذاران خارجى و تسلّط نهایى آنان بر اقتصاد کشور مى‏شود. ولى مجمع تشخیص مصلحت نظام که قبلاً نیز قانون فعالیت بانکهاى خصوصى و قانون تأسیس مناطق آزاد تجارى را به رغم رد شدن در شوراى نگهبان تصویب کرده بود، در اینجا نیز استدلال شوراى نگهبان را نپذیرفت و به تصویب آن رأى داد.

نفت، عمده‏ترین منبع ارزى ایران است و همراه با گاز، مهم‏ترین بخش وابسته به سرمایه‏گذارى خارجى است، ولى قانون اساسى کشور، دادن امتیاز بهره‏بردارى از نفت را به خارجیان ممنوع کرده است. با این حال، قانون نفت سال 1365 ه .ش اجازه مى‏دهد قراردادهاى نفتى بین وزارت نفت و شرکتها، اشخاص حقیقى و حقوقى داخلى و خارجى منعقد گردد. به همین دلیل ارزش قراردادهایى به سبک سرمایه‏گذارى «خرید متقابل»(50) در سال 1998 م. به میزان 8 بیلیون دلار بود. اخیرا وزیر نفت کشور اعلام کرد که با توجه به قراردادهاى افزایش تولید نفت خام، تولید ایران تا سال 1384 ه .ش به حدود 5 میلیون بشکه در روز خواهد رسید. وى یادآور شد که اکنون حدود 5 میلیارد دلار در صنعت پتروشیمى سرمایه‏گذارى مى‏شود. در سالهاى اخیر حدود 14 میلیارد دلار قرارداد خرید متقابل و فاینانس خودگردان در بخش تولید نفت و گاز و دیگر هیدروکربورها منعقد شده است. با این حال، ایران به دلیل محدودیت منابع سرمایه داخلى، سالانه به بیش از 10 بیلیون دلار سرمایه‏گذارى خارجى، خصوصا در بخش انرژى نیاز دارد. افزایش این سرمایه‏گذاریها ممکن است دعاوى‏اى را در پى داشته باشد که باید به روش مسالمت‏آمیز (مانند داورى) حلّ و فصل گردد.

رویّه عملى دستگاههاى دولتى در زمینه ارجاع اختلافات خود با طرفهاى خارجى به داورى، عمل به اصل 139 قانون اساسى را نشان مى‏دهد و مؤسسات دولتى در موارد لزوم، از هیئت دولت درخواست مجوز داورى کرده‏اند.(51)

وزارت نفت بدون کسب اجازه موردى از قوه مقنّنه و به استناد مواد 35 و 66 اساسنامه شرکت ملى نفت ایران با سرمایه‏گذاران خارجى قرارداد منعقد کرده و اختلافاتش را به داورى مى‏برد و استدلال مى‏کند که پس از انقلاب، این اساسنامه به تأیید شوراى نگهبان رسیده است و در صورت مخالفت آن با شرع یا قانون اساسى، شوراى نگهبان آن را تأیید نمى‏کرد. بعلاوه، این شورا تاکنون تفسیرى از اصل 139 ارائه نکرده و در فقدان آن، ممنوعیتى براى آن وزارتخانه وجود ندارد. ولى باید توجه داشت که این اصل در عصر بدبینى کشور نسبت به حقوق بین‏الملل نوشته شده و به نظر مى‏رسد با نگاه فعلى ایران به این حقوق همخوانى ندارد.

تحوّلات چند ساله اخیر ایران از اعتماد بیشتر این کشور به نظام بین‏المللى حکایت دارد. باید گفت تصویب قانون داورى‏تجارى بین‏المللى براى کشور، «حرکت به سمت ایجاد مرکز داورى تجارى منطقه‏اى در تهران»، «تصویب کنوانسیون 1958 نیویورک در مورد شناسایى و اجراى احکام داورى خارجى»(52)، «اظهار علاقه شدید و تلاش هفت ساله ایران جهت پیوستن به سیستم تجارت آزاد ûWTO‎» که ممکن است مهم‏ترین منبع تأمین سرمایه براى توسعه باشد، همگى نشانه اراده کشور به حذف موانع جدّى در مقابل سرمایه‏گذارى خارجى است. از دیگر اقدامات در این زمینه مى‏توان «اصلاح قانون مالیاتها از سوى مجلس»، «یکسان‏سازى نرخ ارز»، «تأسیس مناطق تجارى آزاد و سرمایه‏گذارى خارجى در این مناطق» (قانون سال 1993 و 1994 م.)(53) را نام برد.

ایران به دلیل پذیرش کنوانسیون 1958 م. نیویورک ناگزیر به شناسایى احکام صادرشده از سوى دیوان داورى مرکز مى‏باشد، مشروط به اینکه با ایرادات اساسى مواجه نباشد؛ زیرا این کنوانسیون هم‏اکنون جزئى از حقوق داخلى ایران محسوب مى‏شود.(54) طبق این کنوانسیون متعاهدین به رسمیت شناختن احکام داورى خارجى؛ از جمله آراى داورى ایکسید و اجراى آنها در قلمرو خود ملزم هستند. بنابراین با الحاق به این کنوانسیون، دیگر نمى‏توان صرفا به مقررات فصل نهم (مواد 169ـ 179) قانون اجراى احکام مدنى مصوّب آبان ماه 1356 ش. در خصوص احکام و اسناد لازم‏الاجراى کشورهاى خارجى و مواد 972ـ 975 قانون مدنى به بعد استناد کرد؛ زیرا قوانین داخلى ایران در حال حاضر پاسخگوى نیازهاى این بخش رو به گسترش که به سرعت به طرف وحدت حقوقى بین‏المللى حرکت مى‏کند، نمى‏باشد.(55)

بى‏شک نظام حقوقى هر کشور باید بتواند از فرسودگى خود جلوگیرى کند. مدتها دادگاه داورى لندن به دلیل مداخله‏هاى زیاد دادگاههاى داخلى انگلیس با موانع جدّى روبه‏رو بود، بالاخره پس از چندین بار اصلاحات در قانون داورى سال 1950 م. و آخرین تغییرات در سال 1997 م. و ایجاد تسهیلات براى داورى بین‏المللى، کانون توجّه بیشترى گردیده است. گرچه ایران در سالهاى اخیر، قانون داورى تجارى بین‏المللى خود را تا مقدار زیادى هماهنگ با «قوانین آنسیترال» به تصویب رسانده است، سرمایه‏گذاران خصوصى و دولتهاى متبوع آنها ترجیح مى‏دهند اختلافات خود را از طریق داورى بین‏المللى خصوصا به شکلى سازمانى حلّ و فصل کنند. ایران مدتهاست از آیین رسیدگى داورى آنسیترال در حلّ و فصل دعاویش با آمریکا استفاده مى‏کند و سالهاست از اتاق بازرگانى بین‏المللى و مقررات و رویّه‏هاى متحدالشکل آن بهره مى‏برد؛ براى مثال تقریبا کلیه بانکهاى ایران عملیات بانکى خود را بر پایه مقررات و رویّه‏هاى متحدالشکل اعتبارات اسنادى بانکى اتاق بازرگانى بین‏المللى انجام مى‏دهند. در حالى که نه مقررات آنسیترال و نه قواعد حاکم بر اتاق بازرگانى بین‏المللى تفاوت ماهوى با چارچوب ایکسید ندارند. حتى داورى ایکسید از تخصص بالاترى نسبت به داورى آنسیترال و اتاق بازرگانى بین‏المللى در زمینه دعاوى ناشى از سرمایه‏گذارى برخوردار است.

با توجه به مادّه 70 و بند «د» مادّه 75 کنوانسیون ایکسید، ایران مى‏تواند آن کنوانسیون را بپذیرد، ولى موارد خاص مورد نظر خود را از صلاحیت دیوان داورى آن استثنا کند، یعنى استفاده از «حقّ شرط». این امر به نحو دیگرى در بند 4 مادّه 25 که به دولت عضو اجازه مى‏دهد از قبل، نوع خاص دعوایى را که در صلاحیت مرکز قرار مى‏گیرد اعلام کند، تأیید شده است. همچنین طبق مادّه 71 هر دولتى مى‏تواند به صورت آزمایشى کنوانسیون را بپذیرد و در صورت پیدایش عوارض و تبعات منفى آن بر سرمایه‏گذارى خارجى در کشورش به عضویت خود خاتمه دهد. بعلاوه، وقتى بند 1 مادّه 25 فقط دعاوى حقوقى و از میان آنها فقط دعاوى‏اى را که مستقیما ناشى از سرمایه‏گذارى است، در صلاحیت دیوان داورى قرار مى‏دهد، به نظر مى‏رسد نباید جاى نگرانى وجود داشته باشد. در نهایت، چنانچه در ارتباط با تفسیر یا اجراى کنوانسیون اختلافى به وجود آید که نتوان آن را از طریق مذاکره حل کرد یا طرفین روش دیگرى را انتخاب نکنند، به تقاضاى هر یک از طرفین آن اختلاف، دیوان بین‏المللى دادگسترى مقام صالح براى رسیدگى خواهد بود که این نیز ممکن است نوعى حمایت از منافع کشورهاى سرمایه‏پذیر باشد.

با قبول صلاحیت مرکز فقط در صورتى که دولت طرف اختلاف از اجراى حکم داورى امتناع کند، کشور متبوع سرمایه‏گذار طرف اختلاف مى‏تواند از او حمایت سیاسى مورد نظر حقوق بین‏الملل را به عمل آورد(56) که این نیز ممکن است باعث تشویق دولت ایران در پیوستن به کنوانسیون تلقّى گردد. شرط ذیل مادّه 26 نیز حمایتِ دیگرى براى دولتها محسوب مى‏شود؛ زیرا هر دولت متعاهد مى‏تواند رضایت به رسیدگى داورى ایکسید را مشروط به مراجعه قبلى تبعه خارجى به مراجع ادارى و قضایى خود کند. همچنین به استناد مادّه 55 و با توجه به اصل مصونیت دولتها که ناشى از اصل حاکمیت است، در صورتى که احکام صادره از دیوان داورى خارج از چارچوب اعمال تصدّى دولت باشد، یعنى به اعمال حاکمیت آن دولت مربوط شود، آن احکام قابل اجرا نیست.

با توجه به موارد فوق به نظر مى‏رسد تأخیر در پذیرش کنوانسیون از طرف ایران فاقد توجیه حقوقى باشد. وقتى ایران در مقابل آمریکا که آن را «شیطان بزرگ» مى‏خواند، سابقه 23 ساله حلّ و فصل مسالمت‏آمیز هزاران اختلاف از طریق داورى را دارد و دو دولت در این مسیر براى اجراى آراى صادره از دیوانى که به این منظور ایجاد شده از مصونیت حاکمیتى خود صرف نظر کرده‏اند، دلیلى براى‏نپیوستن به این کنوانسیون و قبول داورى آن وجود ندارد.

نتیجه

در مقدمه کنوانسیون ایکسید آمده است که معمولاً دعاوى سرمایه‏گذارى از طریق نظامهاى حقوقى داخلى حلّ و فصل مى‏شود، ولى روشهاى بین‏المللى حلّ و فصل اختلاف ممکن است در پاره‏اى موارد مناسب‏تر باشد. در این راستا حقوق بین‏الملل نوینى در خصوص سرمایه‏گذارى خارجى به وجود آمده است تا بتواند به خواسته‏هاى اقتصاد و تجارت جهانى پاسخگو باشد. به همین دلیل، تغییرات عمده‏اى در مقررات سنّتى حاکم بر سرمایه‏گذارى در جامعه بین‏المللى دیده مى‏شود.

از خصوصیات حقوق بین‏الملل معاصر، فرسایش حاکمیت مطلق دولتهاست. گرچه این موضوع هم در خصوص اعمال حاکمیت و هم اعمال تصدّى دولتها مشاهده مى‏شود، در مورد اخیر بیشتر قابل توجه است. این امر به خصوص در زمینه قانون و مرجع رسیدگى حاکم بر حلّ و فصل دعاوى، از جمله داورى ایکسید مشهود است. براى حمایت از سرمایه‏گذارى، کنوانسیون ایکسید مجموعه مقررات خاصّى را در مورد سرمایه‏گذارى بین دولتها و اتباع دولتهاى دیگر وضع کرده است. اگرچه مراجعه به مرکز اختیارى است، براساس کنوانسیون، طرفین اختلاف موظف به اجراى رأى دیوان داورى هستند. از آراى دیوان نمى‏توان پژوهش‏خواهى نمود و در شرایط خاصى فقط مى‏توان در همان مرجع صادرکننده به رأى اعتراض کرد. هر کشور عضو حتى اگر طرف دعوا نباشد، مکلف به شناسایى و اجراى احکام داورى مرکز مى‏باشد.

براى جذب سرمایه‏گذارى خارجى، دولتها ناگزیر به رعایت کلیه حقوق سرمایه‏گذاران، از جمله ایجاد راههاى مناسب در خصوص اقامه دعوا و احقاق حقّ آنها هستند؛ زیرا سرمایه‏گذارى از چارچوب انحصارى صلاحیت ملى کشورها خارج شده است. زمان اینکه هر دولت فقط قوانین و مراجع رسیدگى خود را بر اختلافات بین‏المللى حاکم بداند، پایان یافته است. گرایش جهانى به سمت مراجع داورى بین‏المللى است که اختلافات را بى‏طرفانه و دور از تعصبات دادگاههاى داخلى نسبت به اتباع خودى، حلّ و فصل کنند.

ایران به عنوان کشورى که شدیدا وابسته به سرمایه‏گذارى خارجى است در سالهاى اخیر سیاستهاى متعدّدى را براى جذب سرمایه افراد و شرکتهاى خارجى اتخاذ کرده است. طبیعى است دیدگاههاى تازه نسبت به سرمایه‏گذارى خارجى متضمن قبول سیستمهاى حلّ و فصل اختلاف اسناد مربوط نیز مى‏باشد؛ از این رو، ایران باید موضع خود را در قبال مرکز و آیین داورى آن روشن سازد. جهانى‏شدن حقوق ، مسئله سرمایه‏گذارى را نیز از محدوده سنّتى حقوق داخلى خارج و اختلافات ناشى از سرمایه‏گذارى را از صلاحیت انحصارى دادگاههاى کشور سرمایه‏پذیر خارج ساخته است. پذیرش سیستم حلّ و فصل اختلافات از طریق داورى ایکسید گامى براى ارتقاى سطح سرمایه‏گذارى خارجى در ایران خواهد بود.

نگارنده نیز معتقد است:

قبول عام داورى تجارى بین‏المللى در سطح جهان و روى آوردن عمده کشورها به این مراجع به مثابه سیلى است که خواسته یا ناخواسته، کشور ما را دربرمى‏گیرد و عدم تنظیم و تصویب مقرراتى مناسب با این روش حلّ و فصل اختلافات، یکى از علل قابل توجه انزواى تجارى و اقتصادى ایران خواهد بود.(57)

براساس برنامه توسعه سوم (خصوصا مواد 184ـ186) پیوستن به اتحادیه‏هاى بین‏المللى و گسترش همکاریهاى دو جانبه، منطقه‏اى و بین‏المللى، از اولویتهاى دولت است.(58) بجاست که ایران با پرهیز از موضع انفعالى، نسبت به بسیارى از معاهدات بین‏المللى، بحث الحاق به کنوانسیون ایکسید را آغاز و با پیوستن به این کنوانسیون و پذیرش سیستم داورى آن، گامى مؤثر در توسعه سرمایه‏گذارى خارجى بردارد.

 

1. این مقاله برگرفته از قسمتى از طرح پژوهشى شماره 810718 نگارنده در دانشگاه اصفهان است.

2. براى دیدن متن کنوانسیون، ر.ک: 575 United Nations Treaty Series, p.159 ؛ مجله حقوقى، دفتر خدمات حقوقى بین‏المللى جمهورى اسلامى ایران، شماره 6، 1365، بخش اسناد بین‏المللى (ترجمه غیر رسمى فارسى کنوانسیون). همچنین در خصوص منابع فارسى در مورد ایکسید، ر.ک: بلاکاژى ویتانى، «اندیشه‏هایى در خصوص عهدنامه حلّ و فصل اختلافات ناشى از سرمایه‏گذارى بین دولتها و اتباع دول دیگر»، ترجمه دکتر ناصرعلى منصوریان، مجله حقوقى، دفتر خدمات حقوقى بین‏المللى جمهورى اسلامى ایران، شماره 12، 1369، ص29ـ66؛ آرون بروشه، «قانون حاکم و اجراى احکام در داوریهاى موضوع کنوانسیون حلّ و فصل اختلافات ناشى از سرمایه‏گذارى بین دولتها و اتباع دول دیگر»، ترجمه دکتر محسن محبى، مجله حقوقى، دفتر خدمات حقوقى بین‏المللى جمهورى اسلامى ایران، شماره 10، 1368، ص163ـ203.

3. International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID).

4. International Chamber of Commerce (ICC).

5. Non-Governmental Organization (NGO).

6. در مورد ایکسید، ر.ک:

http://www.worldbank.org/icsid/.

7. Cf. Antonio R. Parra,``Provisions on the Settlement of Investment Laws, Bilateral Investment Treaties and Multilateral Instruments on Investments'', in (1997) 12(2) ICSID Review: Foreign Investment Law Journal, pp.287-364. Also, Cf. http://www.worldbank.org/icsid/treaties/treaties.htm.

8. International Bank for Reconstruction and Development (IBRD).

9. Ex Officio.

10. اقدام شایسته دیگر بانک جهانى در خصوص سرمایه‏گذارى، تدوین کنوانسیون آژانس تضمین سرمایه‏گذارى چندجانبه ûMultilateral Investment Gurantee Agency‎ (MIGA) در سال 1985 است. این آژانس، داراى مکانیسم حلّ و فصل دعاوى مستقلى؛ از جمله پیش‏بینى داورى در آن است که تحلیل آن از چارچوب این مقاله خارج است.

11. به منظور اطلاع از قواعد تفسیر کنوانسیون، ر.ک:

Kathigamar V.S.K Natham, ``Submission to the International Centre for Settlement of Disputes in Breach of the Convention'' in (1995) Journal of International Arbitration, pp.46-51.

مسئله تفسیر با ماهیت مقررات ایکسید و با تمایز بین حقوق بین‏الملل عمومى و حقوق بین‏الملل خصوصى در ارتباط است. براى اطلاع بیشتر، ر.ک:

Leo J. Bouchez, ``The Prospects for International Arbitration: Disputes between States and Private Enterprises'', in (1991) Journal of International Arbitration, p.103.

12. Institution Rules.

13. Arbitration Rules.

14. Conciliation Rules.

15. Cf. 1984, ICSID Documents 61 (1985), 1 ICSID Reports 157.

16. Additional Facility Rules.

17. Permanent Court of Arbitration (PCA).

18. Res Judicata.

19. «کمیسیون حقوق تجارت بین‏الملل سازمان ملل متحد»

United Nations Conference on International Trade Law (UNCITRAL).

20. Fact-finding.

21. Ratione Temporis.

22. Cf. AAPL v. Sri Lanka (ICSID, award of 27 June 1990), ICSID Review: Foreign Investment Law Journal (1991), at 526-597 and Chronicle Gaillard, (1992) Journal du Droit International 216; Brewer, ``International Investment Dispute Settlement Procedures: The Evolving Regime for Foreign Direct Investment'', L. & Pol'y Int'l Bus., 633.

23. Ratione Personae.

24. Ratione Materiae.

25. بند «ب» از بند 2 مادّه 25.

26. مادّه 36.

27. براى جزئیات بیشتر، ر.ک:

Aron Broches, ``Denying ICSID'S Jurisdiction - the Award in Vacuum Salt Products Limited'', in (1996) Journal of International Arbitration, note.3, p.21.

28. Jurisdiction.

29. Competenu.

30. Cf. Peter Schlosser, Das Recht der Internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2nd ed., 1989, No.95, p.73.

31. Cf. G. Delaume,``ICSID Arbitration Practical Consideration'', in (1984) Journal of International Arbitration, p.109.

32. Exhaustion of Local Remedies.

33. North American Free Trade Agreement (NAFTA).

34. براى اطلاع در مورد نفتا و متن موافقت‏نامه و سایر مقررات، ر.ک:

http://www.nafta-sec-alena.org/english/index.htm.

35. Energy Charter Treaty.

36. It provides that settlement of disputes between a party and an investor of another party sets up a procedure giving investors the possibility of asking for an arbitration tribunal to be formed under the aegis of the Washington Convention or that of a supplementary mechanism proposed by the ICSID when there is a dispute between States that are not parties to the Convention.

37. Provisional Measures.

38. Competence de la Competence.

39. Panel of Arbitrators.

40. بند 2 مادّه 6 قواعد رسیدگى شکلى داورى.

41. بند «ب»: جایى که طرفین نسبت به تعداد داوران و روش نصب آنها توافق نکنند، دیوان مرکب از سه داور خواهد بود. هر طرف یک داور را انتخاب مى‏کند و نفر سوم که رئیس دیوان خواهد بود با توافق طرفین انتخاب خواهد شد.

42. Mutatis Mutandis.

43. مادّه 6 قواعد رسیدگى شکلى.

44. Ex Aequo et Bono.

45. Non Liquet.

46. Ad Hoc.

47. Most Favoured Nation.

48. ر.ک: سند مجمع عمومى سازمان ملل با عنوان «نتیجه نهایى کنفرانس بین‏المللى تأمین سرمایه براى توسعه»، اجماع مونترى، 13ـ30 ژانویه 2002، ترجمه مرکز اطلاعات سازمان ملل متحد در تهران، 1381، .A/AC.257/L.13

49. Joint Ventures.

50. Buyback.

51. ر.ک: مصطفى شهابى، داورى در قانون اساسى، انتشارات کمیته ایرانى اتاق بازرگانى بین‏المللى، 1370، ص32ـ 39.

اصل 139 قانون اساسى مى‏گوید: «صلح دعاوى راجع به اموال عمومى و دولتى یا ارجاع آن به داورى در هر مورد موکول به تصویب هیئت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردى که طرف دعوا خارجى باشد و در موارد مهم داخلى باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین مى‏کند.»

52. ر.ک: مجله حقوقى، شماره 14ـ 15، سال 1370، بخش اسناد بین‏المللى.

53. از امتیازات پیش‏بینى‏شده براى سرمایه‏گذاران در این مناطق تجارى، معافیت مالیاتى 15 ساله از زمان شروع عملیات است.

54. کنوانسیون 1958 م. از 23 دى ماه 1380 ش. نسبت به ایران لازم‏الاجرا گردیده است.

55. Cf. UN General Assembly Resolution, 40/72, 11 Dec. 1985, Para.2.

56. بند 1 مادّه 27.

57. لعیا جنیدى، قانون داورى تجارى بین‏المللى، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه تهران، 1378، ص17.

58. ر.ک: مرکز مدارک اقتصادى ـ اجتماعى و انتشارات، قانون برنامه سوم توسعه اقتصادى، اجتماعى و فرهنگى جمهورى اسلامى ایران (1379ـ1383 ش.) مصوّب 17/1/1379 مجلس شوراى اسلامى، انتشارات سازمان برنامه و بودجه، 1379.